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在商標侵權(quán)中，根據(jù)商標法的規(guī)定，生產(chǎn)者和銷售者都要承擔侵權(quán)責任。而侵權(quán)損害賠償，根據(jù)《商標法》第63條的規(guī)定，可以按照以下三種方法確定：（1）權(quán)利人的實際損失，（2）侵權(quán)人的獲益，（3）法院在300萬元內(nèi)自由裁量。那么，生產(chǎn)者和銷售者之間，是什么責任關(guān)系呢？連帶賠償責任，共同賠償責任，抑或分別賠償責任。筆者認為，確定銷售者和生產(chǎn)者之間的責任關(guān)系，首先需要判斷兩者是否能夠成立共同侵權(quán)，然后還要看是依據(jù)哪種方法確定賠償?！扒謾?quán)人的獲益”是特殊的賠償方法，會導致責任承擔方式有所不同。一、生產(chǎn)者與銷售者有意思聯(lián)絡，構(gòu)成共同侵權(quán)的，要承擔連帶賠償責任?！肚謾?quán)責任法》第8條規(guī)定：二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。依據(jù)本條規(guī)定，如果生產(chǎn)者和銷售者共同策劃實施商標侵權(quán)行為，比如一方負責生產(chǎn)，另一方負責銷售的，則兩方構(gòu)成共同侵權(quán)，要承擔連帶責任。對于此種情況，生產(chǎn)者和銷售者其實已經(jīng)沒有嚴格的區(qū)分了，有的僅僅是分工。此時，不論采用何種方法計算侵權(quán)賠償，兩者都應該承擔嚴格的連帶責任，即便是采用“侵權(quán)人獲益”的方法計算賠償金，兩者不論各自從生產(chǎn)和銷售中獲得多少收益，只能視為是兩者對侵權(quán)收益的內(nèi)部分配，兩者要對全部生產(chǎn)和銷售的收益，承擔連帶責任。除了上述極端情況外，筆者認為，生產(chǎn)者與銷售者成立共同侵權(quán)，只需要對銷售侵權(quán)產(chǎn)品有意思聯(lián)絡即可；不需要銷售者與生產(chǎn)者對生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品有共同故意，才算共同侵權(quán)。例如，甲廠商生產(chǎn)了某種商標侵權(quán)商品A，乙超市去甲處進貨時，看到了A產(chǎn)品，也發(fā)現(xiàn)了A產(chǎn)品是商標侵權(quán)產(chǎn)品，但覺得該產(chǎn)品應該會銷路不錯，就與甲商量要購買一批，甲告訴乙該批產(chǎn)品可能會存在侵權(quán)的情況，乙認為不要緊，依舊與甲簽訂合同，從甲處購買了一批A產(chǎn)品，然后在自己的超市中進行了銷售。上述情況，就應當構(gòu)成生產(chǎn)者與銷售者對銷售侵權(quán)商品的共同故意，兩者成立共同侵權(quán)，應當向權(quán)利人承擔連帶責任。此時，如果采用“權(quán)利人實際損失”方法，則對于賠償金額，生產(chǎn)者和銷售者要承擔連帶責任。但此時不同于上述種極端的情況，如果采用“侵權(quán)人獲益”的方法計算賠償，則生產(chǎn)者和銷售者的獲益應當分別計算，然后分別向權(quán)利人承擔責任。在采用“法院自由裁量的方法”時，需要看法院自由裁量的金額，是視為權(quán)利人的損失，還是視為侵權(quán)人的獲益。如果視為權(quán)利人的損失，那么生產(chǎn)者和銷售者要承擔連帶賠償責任；如果視為侵權(quán)人的獲益，那么法院應在自由裁量確定損失金額的同時，確定生產(chǎn)者和銷售者可能的獲益，將各方需要承擔的賠償金額同時確定下來。筆者認為，從保護權(quán)利人，制止威懾侵權(quán)人的角度看，應當將法院自由裁量的金額，視為是權(quán)利人的損失，由生產(chǎn)者和銷售者承擔連帶賠償責任。二、生產(chǎn)者與銷售者無意思聯(lián)絡的，要承擔共同賠償責任。上面所說的生產(chǎn)者與銷售者有意思聯(lián)絡的共同侵權(quán)，并非是很常見的。大多數(shù)情況下，生產(chǎn)者和銷售者是相互不認識的。此時，兩者要如何承擔責任呢？如果生產(chǎn)者和銷售者無意思聯(lián)絡，按商標法的規(guī)定，則各自的行為分別構(gòu)成一個獨立的侵權(quán)行為，應當各自獨立的向權(quán)利人承擔責任，但權(quán)利人的損失是同一的，不能就一個損失獲得兩份賠償?；谶@一原理，筆者認為：若采用“侵權(quán)人獲益”的方法計算賠償，則無疑生產(chǎn)者和銷售者的獲益應當分別計算，然后分別向權(quán)利人承擔責任。但若采用“權(quán)利人實際損失”的計算方法，則權(quán)利人的實際損失，既是生產(chǎn)者的行為造成的，又是銷售者的行為造成的，相當于生產(chǎn)者和銷售者各自獨立的侵權(quán)行為，給權(quán)利人造成了同一個損失。兩者都需要承擔賠償責任，但權(quán)利人只能獲得一份賠償。此時，權(quán)利人可以只起訴生產(chǎn)者主張全部損失的賠償，也可以只起訴銷售者主張全部損失的賠償。權(quán)利人也可以同時起訴生產(chǎn)者和銷售者，主張全部損失的賠償，此時生產(chǎn)者和銷售者承擔的是共同賠償責任，一人承擔賠償責任后，另一個人的賠償責任相應免除。之所以不稱為連帶責任，是因為在侵權(quán)關(guān)系中，連帶責任只能是法定的（不可能是約定的），連帶責任人內(nèi)部有一個法定的追償關(guān)系，在沒有法律的另行規(guī)定時，承擔連帶責任的各方，可以相互追償。但在商標侵權(quán)中，根據(jù)商標法的規(guī)定，生產(chǎn)者責任和銷售者責任是獨立的，且在生產(chǎn)者和銷售者的內(nèi)部關(guān)系中，一般是銷售者可以向生產(chǎn)者追償，生產(chǎn)者因為是侵權(quán)產(chǎn)品的源頭，不可能反過來向銷售者追償。在采用“法院自由裁量的方法”時，分析同本文部分。上述描述的情形，是否符合《侵權(quán)責任法》第11條的規(guī)定呢？如果符合的話，那就應該是連帶責任了?！肚謾?quán)責任法》第11條規(guī)定：“二人以上分別實施侵權(quán)行為造成同一損害，每個人的侵權(quán)行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。”筆者認為，上述情況是不符合侵權(quán)法第11條的規(guī)定的。侵權(quán)法第11條規(guī)定的是無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權(quán)，每個人的行為都足以造成全部損害的情況。教科書經(jīng)常舉的例子如：甲乙二人無意思聯(lián)絡的分別開槍射擊丙，兩槍均擊中頭部，丙死亡，且任何一槍都足以致命。但是，生產(chǎn)者和銷售者的行為，是前后相續(xù)，組成一個整體造成損害后果的，即生產(chǎn)者生產(chǎn)侵權(quán)商品，生產(chǎn)者向銷售者初步銷售侵權(quán)商品，銷售者向市場上銷售侵權(quán)商品，前后相續(xù)，串聯(lián)起來，造成一個損害后果，與侵權(quán)法第11條規(guī)定的情況，是不完全相同的。商標侵權(quán)中的生產(chǎn)者和銷售者，與產(chǎn)品責任中的生產(chǎn)者和銷售者非常類似?！肚謾?quán)責任法》第43條很有借鑒意義：“因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償?！鄙鲜鲆?guī)定其實就是共同賠償責任，或者用一個更加學術(shù)化的名詞，不真正連帶責任。三、同時起訴生產(chǎn)者、銷售者，主張不同的賠償金額時，如何書寫訴訟請求。實務中，權(quán)利人一般會同時起訴生產(chǎn)者和銷售者，向生產(chǎn)者主張的賠償金額大，向生產(chǎn)者主張的賠償金額小。比如權(quán)利人擬一共主張50萬元的損失，即案件訴訟標的為50萬元，那么此時如何書寫訴訟請求，即分別向生產(chǎn)者和銷售者主張多少呢？以權(quán)利人主張50萬元是權(quán)利人的損失為例。由于生產(chǎn)者生產(chǎn)的侵權(quán)產(chǎn)品量大，銷售者僅銷售其中一部分，某個生產(chǎn)者甲，可能對應A、B、C、D、E……不同的銷售者，因此，如果權(quán)利人的損失為50萬元，那么某個銷售者A可能要分擔其中的5萬元。針對銷售者A這個5萬元的損害賠償，背后一定有生產(chǎn)者甲的侵權(quán)行為，生產(chǎn)者甲一定要和A承擔共同賠償責任。此時，我們的項訴訟請求，即要求銷售者A和生產(chǎn)者甲共同賠償損失5萬元。然后，由于生產(chǎn)者甲生產(chǎn)的產(chǎn)品量大，造成了權(quán)利人額外45萬元的損失，我們的第二項訴訟請求，即要求生產(chǎn)者甲賠償損失45萬元。另有人采用同一個被告賠償金額合并的處理辦法，即項請求要求甲賠償損失50萬元，第二項請求要求乙在5萬元范圍內(nèi)承擔共同賠償責任。（在不是很嚴格的情況下，使用連帶責任的這個表述也是可以的，對權(quán)利人來講，共同賠償責任和連帶賠償責任效果是相同的）。如果將50萬元的賠償，分為要求生產(chǎn)者甲賠償45萬元，銷售者A賠償5萬元，則稍顯不足。這樣無形中免除了生產(chǎn)者5萬元的責任，增加了對銷售者A執(zhí)行不能的風險。應當記住一句話：權(quán)利人任何一分錢的損失，生產(chǎn)者都是要賠償?shù)模N售者則在其銷售的范圍內(nèi)承擔共同賠償責任。